Sommarpraktikanten del 2 ”Idrottare som personliga varumärken”

Posted on Jul 20, 2015

Denna artikel utgör del 2 i en artikelserie som syftar till att kortfattat redogöra för idrottaren som varumärke och deras möjligheter att skydda och att tillvarata detta. Artikelserien kommer i huvudsak utgå från vad som har framkommit i ett nyligen publicerat (2014) examensarbete vid Örebro universitet av Jimmy Palmborg, delägare i Idrottsjuristerna, som behandlar idrottarens immaterialrättsliga ställning.

I del 1 introducerades läsaren till den kommersialiserade marknad som elitidrotten utgör och den problematik detta kan innebära för idrottaren som person och potentiell varumärkesinnehavare. I del 2 ges en övergripande förklaring av varumärkesrätten och hur idrottarens immateriella ställning ser ut i dagsläget.

Vad är ett varumärke?

Regleringen kring varumärken återfinns i huvudsak i Varumärkeslagen (2010:1877). En klar definition av vad som utgör ett varumärke återfinns emellertid inte i lagtexten. I lagens första paragraf ges endast en mycket vag bild av vad som åsyftas med ett varumärke, det vill säga att det utgör ett kännetecken för varor och tjänster som tillhandahålls i näringsverksamhet. Ur förarbeten till den aktuella lagen kan det dock utläsas att ett varumärke är ett tecken som kan registreras. Registrering sker nationellt hos patent- och registreringsverket eller inom EU hos OHIM (Office for Harmonization in the Internal Market).

Enligt lagtexten kan alla tecken registreras som kan ”återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet förnamn, samt figurer, bokstäver, siffror och formen eller utstyrseln på en förpackning, förutsatt att tecknen har särskiljningsförmåga (varumärkeslagen 1kap 4 §).  Listan i paragrafen är inte uttömmande och vidare kan exempelvis skyltfönster, utstyrslar i lokaler och utformningen av plastkassar registreras. Varumärkesbegreppet är således tämligen vid och för att få en mer klar bild av vad som omfattas är det av vikt att närmare granska gällande praxis inom området.

Tecken som kan återges grafiskt

Att ett tecken grafiskt återges innebär i regel att det skall kunna fångas i en bild eller skrift. EU-domstolen har dock i praxis uttalat att ett tecken kan utgöra ett varumärke även om det inte kan uppfattas visuellt, exempelvis om det rör sig om ett ljud eller en doft. En förutsättning för detta är att ljudet eller doften grafiskt kan återgivas med hjälp av figurer, linjer eller skrivtecken, på ett klart, precist, i sig fullständigt, lättillgängligt, begripligt, varaktigt och objektivt sätt. Ett exempel på ett varumärke som uppfyller dessa kriterier är ett ljudmärke bestående av de nio första tonerna i für elise som grafiskt har återgivits i ett notsystem med takter, enklav, musiknoter och pauser (Shield Mark vs Joost).

Särskiljningsförmåga

Att ett varumärke har särskiljningsförmåga innebär främst att ett kännetecken måste vara så särskiljande att det tydligt utskiljer de varor och tjänster som det kännetecknar från andra liknande produkter på marknaden. Det avgörande blir således hur mycket ett varumärke ”sticker ut” jämfört med andra redan existerande varumärken på marknaden.

Inarbetning

Utöver registrering kan varumärken inarbetas (varumärkeslagen 1kap 7 §) vilket innebär att varumärket omfattas av det skydd som återfinns i varumärkeslagen utan att det har registrerats. Ett varumärke anses inarbetat när det är känt i en betydande del av omsättningskretsen. Det vill säga när en betydande del av den tänkta konsumentkretsen känner igen och kopplar varumärket till en specifik vara eller tjänst. Ett varumärke kan emellertid inte inarbetas inom EU, utan måste registreras hos OHIM.

Kan en idrottare utgöra en vara eller tjänst?

För att en idrottare skall kunna erhålla skydd för ett personligt varumärke krävs det att varumärket utgör ett kännetecken för en vara eller tjänst. Vid ansökan hos patent- och registreringsverket måste varumärkessökanden ange den kategori av varor eller tjänster som denne avser använda varumärket inom. Kategorin för idrott utgör klass 41 och omfattar ”tjänster vars främsta mål är att underhålla, roa eller förströ”(Niceöverenskommelsen). Idrottsbranschen fungerar i regel på samma sätt som de flesta andra företag vad gäller organisation, omsättning och anställning, med den skillnaden att idrottsklubbarnas ekonomiska tillgångar hänför sig till de spelare som är kontrakterade hos dem och inte traditionella varor.

Trots att varubegreppet som det formuleras i varumärkeslagen har en mycket vid tolkning är det inte rimligt att betrakta en idrottare som en vara, det rimligare alternativet är att betrakta idrottaren som en tjänst. Med ledning av EU-domstolens praxis kan vi utläsa att prestationer som är avsedda att få konsumenterna att köpa varumärkessökandes produkter kan utgöra en tjänst (Apple Inc fallet). En idrottares prestationer som hänför sig till att få supporters att konsumera dess produkter skulle sålunda utgöra en tjänst. Vad som skulle kunna omfattas av detta begrepp är dock på grund av avsaknad av praxis förhållandevis oklart. Teoretisk bör i alla fall idrottare som har ett avtal som ger dem rätt till ersättning för såld merchandise med dennes namn, nummer eller bild på ges rätt till ersättning. I annat fall bör en indirekt immateriell rättighet att erhålla ersättning ändå tillfalla idrottaren med hänsyn till att produkterna har sålts med hjälp av idrottarens personliga varumärke (Palmborg, 2014).

Varumärkesskydd för namn

Ur förarbetena till varumärkeslagen utläses att ett namn som är skyddat enligt namnlagen (1982:670) kan varumärkesskyddas. Ett namn är skyddat enligt namnlagen om någon har förvärvat ett egenartat namn eller har ett konstnärsnamn eller liknande namn som är allmänt känt (namnlagen 20 & 22 §§). Enligt lagkommentaren faller idrottares namn in under benämningen konstnärsnamn eller likartat namn förutsatt att det är allmänt känt och har en ekonomisk betydelse (Pavic Danijela, lagkommentar till 13 § p4. namnlagen).

Som exempel kan nämnas en av Sveriges mest kända idrottare, Zlatan Ibrahimovic. Zlatan kan rimligtvis sägas vara känd i hela landet och också ha ett namn av ekonomisk betydelse med hänsyn till den stora merchandise-marknaden som omger honom. Detta innebär att Zlatan kan varumärkesskydda sitt för- respektive efternamn för att hindra andra att använda det i näringsverksamhet. Skyddet sträcker sig emellertid endast till att hindra andra näringsidkare att använda sig av just Zlatans namn. Andra attribut som exempelvis Zlatans utmärkande spelstil eller utseende omfattas inte av detta skydd.

Vidare bör nämnas att Svenska fotbollsförbundets kollektivavtal för svenska fotbollsspelare under ett antal punkter reglerar idrottarens immateriella rättigheter kopplade till framför allt sponsrings- och marknadsföringsperspektiv. I kollektivavtalet ges arbetsgivare (vilket i detta fall utgör samtliga professionella idrottsföreningar eller idrotts-aktiebolag som är godkända av Svenska fotbollsförbundet) rätt att exponera en spelare i reklam- eller sponsoraktiviteter, sponsorförsäljning eller marknadsföring.

Med hänsyn till ovan förda resonemang kan konstateras att en idrottare kan varumärkesskydda sitt namn förutsatt att de utgör en vara eller tjänst. Ytterligare attribut som kan utnyttjas genom digital återskapning i exempelvis tv- eller dataspel eller animerade reklamkampanjer omfattas inte av detta skydd. Inte heller bilder av idrottaren omfattas av det skydd som i dagsläget återfinns i namnlagen och varumärkeslagen. Vad händer då i situationer där idrottare återskapas digitalt? Finns det inget sätt för idrottaren att disponera över dessa möjligheter att dra nytta av dennes kommersiella dragningskraft? Dessa frågor kommer att besvaras i nästkommande och avslutande del av denna artikelserie.