Sommarpraktikanten del 3 ”Idrottare som personliga varumärken

Posted on Jul 26, 2015

Denna artikel utgör del 3 i en artikelserie som syftar till att kortfattat redogöra för idrottaren som varumärke och deras möjligheter att skydda och att tillvarata detta. Artikelserien kommer i huvudsak utgå från vad som har framkommit i ett nyligen publicerat (2014) examensarbete vid Örebro universitet av Jimmy Palmborg, delägare i Idrottsjuristerna, som behandlar idrottarens immaterialrättsliga ställning.

I del 1 introducerades läsaren till den kommersialiserade marknad som elitidrotten utgör och den problematik detta kan innebära för idrottaren som person och varumärkesinnehavare. I del 2 återfinns en övergripande förklaring av varumärkesrätten och hur idrottarens immateriella ställning ser ut i dagsläget. Den avslutande delen i denna artikelserie (del 3) beskriver vad som potentiellt kan omfattas av idrottarens personliga varumärke och ger förslag på hur varumärkesrätten kan tydliggöras. För att på ett säkert sätt tillgodose idrottarens immateriella rättigheter kopplade till det personliga varumärket.

Vad är ett personligt varumärke och hur långt sträcker sig det?

Ett definitivt svar på vad ett personligt varumärke är och vad som omfattas av det finns inte i dagsläget. Det kan dock rimligtvis hävdas att det varumärkesskydd som finns för namn kan utgöra en del av idrottarens personliga varumärke. I USA har diskussionen kring vad som omfattas av det personliga varumärket emellertid kommit längre än i Europa och därför är det av intresse att snegla på hur liknade konflikter har behandlats där.

En konflikt av intresse att belysa är ESPNs Jay Bilas kritik mot NCAA (National Collegiate Ahletic Association). Kritiken grundar sig i den i USA djupt rotade skolrelaterade idrotten och hur NCAA drar nytta av att dessa idrottare inte kan få ut någon ersättning för sitt idrottsliga engagemang eftersom att de fortfarande studerar. NCAA påstods ha dragit nytta av associationen av en känd amerikansk collegefotbollsspelare, Johnny Manziel och hans nummer på sin matchtröja genom att omdirigera en person som söker på Manziels namn på NCAAs hemsida till en sida som säljer klubbmerchandise-produkter från Manziels klubb med dennes tröjnummer på. Bilas menar att detta inte hade varit något problem om det inte fanns ett strikt förbud för spelarna att erhålla någon form av ersättning under sin tid som collegeidrottare. I detta fall uppstår det dock trots att Manziels namn inte har förekommit på produkterna en direkt association mellan den specifika spelaren och försäljningen av merchandise-produkter, vilket innebär att NCAA har inkräktat på Manziels personliga varumärke. Något som Bilas därmed anser bör leda till ersättning för detta intrång. Det bör tilläggas att denna konflikt inte har behandlats rättsligt och därför inte kan sägas ha ett starkt juridiskt värde, men den indikerar ändå på att idrottarens personliga varumärke sträcker sig utöver dennes namn. Man skulle kunna säga att idrottaren redan utgör en säljresurs genom att det existerar ett värde i associationen mellan en viss spelare kopplat till en viss idrott och vissa attribut som många gånger inte går att ta på.

En andra konflikt består av ett rättsfall mellan basketspelaren O´Bannon och NCAA. O´Bannon och ett flertal andra collegeidrottare stämde NCAA och företaget Electronic Arts (EA). Stämningen grundar sig i att EA hade avbildat spelarna i ett tv-spel utan att deras immateriella rättigheter hade blivit tillvaratagna. Spelarnas namn stod inte uttryckligen med på tröjorna men deras avbilder i fråga om längd, hudfärg, spelstil och tröjnummer var i det närmaste identiska med deras verkliga avbilder. Frågan blev således om dessa avbilder räckte för att utgöra ett immaterialrättsligt intrång i spelarnas personliga varumärken. Domstolen klargjorde att åtminstone tv-branschen, tv-spelsbranschen och reklambranschen faller in under den bredare ”licensmarknaden” där idrottarens immaterialrättsliga skydd ansågs relevant. Det finns vidare en efterfrågan från såväl konsumenter som företag att återskapa eller på annat sätt använda sig av idrottare som är så lika sin verkliga förebild som möjligt eller avbilder av dessa. Med anledning av detta fick O´Bannon rätt i domstolen och fallet riktar sig sedan in på hur frågan om ersättning till idrottarna skulle lösas. I och med detta rättsfall finns det ett legitimt juridiskt incitament för att idrottare kan avbildas grafiskt på ett sätt som ger dem särskiljningsförmåga gentemot andra idrottare trots att deras namn inte används (Palmborg, 2014). Det är rimligt att utifrån detta rättsfall dra slutsatsen att spelarnas avbilder i spelet, utan kopplingen till deras namn, i sig har ett inneboende värde som genererar en ökad köpvilja hos konsumenterna och således bör detta omfattas av idrottarens personliga varumärkesskydd.

Med hänsyn till den ovan förda diskussionen kring ESPNs Jay Bilas kritik mot NCAA och fallet O´Bannon mot NCAA kan en idrottares kommersiella värde rimligtvis kopplas till den identitet och produkt som idrottaren producerar genom sin idrottsutövning. Attribut som idrottarens namn och karaktärsdrag, så som kroppsform och längd kan alla bidra till att skapa en association till idrottarens personliga varumärke.

En idrottare kan emellertid också stärka sitt personliga varumärke utanför det rent idrottsliga. Exempelvis har Zlatan gått från att mest skapa rubriker på fotbollsplanen till att allt mer engagera sig i andra aktiviteter utanför idrotten så som exempelvis reklamkampanjer med Volvo och Vitamin Well. Andra kända idrottare så som Michael Jordan och Björn Borg har egna klädmärken och deltar i kampanjer som påverkar deras kommersiella värde och därigenom dess personliga varumärke. Att en idrottares varumärke kan påverkas av faktorer utanför idrotten framhävs också i ett beslut från U.S Patent and Trademark Office där ett företag nekades rätten att varumärkesskydda  namnet ”Johnny Football”. Detta på grund att det fanns en för stark koppling till den amerikanska fotbollsspelaren Johnny Manzel som hade namnet som smeknamn.

Man kan också diskutera om inte även begrepp som kan härledas till idrottaren, så som slogans och unika myntade begrepp som exempelvis Zlatanera (Språkordets nyordslista 2012, betyder ”dominera” eller ”klara någonting med kraft”), kan kopplas till idrottarens personliga varumärke. Med ledning av ESPNs Jay Bilas Kritik mot NCAA kan vi dra slutsatsen att endast associationen till en specifik idrottare har ett visst värde. Att ett företag använder sig av ett ord som Zlatanera i sin reklam kan rimligtvis skapa en association till fotbollsspelaren Zlatan och därigenom dra nytta av den supporterkrets som är villig att spendera tid och pengar på att erhålla produkter kopplade till Zlatan.

Begrepp som har tagits upp i dagligt språkbruk degenereras emellertid ofta. Detta betyder att varumärket som exempelvis Zlatanera förlorar sin särskiljningsförmåga på grund av att det används i dagligt språkbruk. Detta ha hänt med bland annat varumärken som termos, galon, dynamit och parkett. Ett företag skulle således i dagsläget kunna använda sig av uttrycket ”våga Zlatanera” utan att Zlatan, som uppenbarligen kan kopplas till begreppet, kan erhålla ersättning eller förhindra att detta sker. För att undvika degenerering är det därför viktigt att idrottaren har en möjlighet att snabbt varumärkesskydda de begrepp som kan skapa en association till deras personliga varumärke. (Palmborg, 2014)

Sammantaget finns det i dagsläget inte en rent juridisk definition av vad som utgör en idrottares personliga varumärke, men utifrån ovan förda resonemang skull en rimlig definition kunna lyda som följer:
”Ett personligt varumärke utgör det sammantagna unika kvalitéer hos en individ beträffande karaktärsdrag, skicklighet eller andra utmärkande egenskaper inom ett specifikt område, utseende samt andra liknande attribut som tillsammans med deras namn och övriga associationer, såsom deras profession eller unika egenskaper i stort, skapar en potentiell kommersiell attraktionskraft.” – Jimmy Palmborg 2014, Idrottarens immaterialrättsliga ställning – lagmedlemmar som varumärken, s.40.

Behövs det ett varumärkesskydd för idrottarens personliga varumärke?

Eftersom att idrottare i allt större mån får ett utvidgat kommersiellt och medialt värde både innanför och utanför idrotten är det viktigt att det kan erbjudas en möjlighet för den individuella idrottaren att värna om det varumärke som de bygger upp. Den möjlighet som i dagsläget finns för idrottare att varumärkesregistrera sitt namn skyddar dem inte från att utnyttjas på andra sätt, exempelvis genom att återskapas i tv- eller dataspel eller genom försäljning av merchandise-produkter med association till idrottarens nummer eller namn. Det skydd som återfinns i exempelvis svenska fotbollsförbundets kollektivavtal är inte heller tillräckligt då det endast behandlar förhållandet mellan spelare och arbetsgivare. Frågor som om klubben fortfarande har rätt att sälja tröjor med spelarens namn eller bild på när anställningsavtalet med spelaren har löpt ut är ännu obesvarade.

En idrottare som försörjer sig på att bygga upp ett varumärke är beroende av attraktionen till dennes personliga särdrag och egenskaper, något som kan påverkas negativt av att företag eller organisationer använder sig av varumärket. Ett exempel på detta kan vara hur Zlatan kopplas ihop med fusk när hans förra klubbar Milan och Juventus degraderades till Serie A för att ha mutat domare (Palmborg, 2014). Ett förtydligande av regelverket skulle kunna ge framtida idrottare en bättre förståelse kring hur de kan disponera över sina immateriella rättigheter och agera mer professionellt för att skydda det varumärke som de har byggt upp.

Med hänsyn till att det går att inarbeta varumärken i Sverige är det av stor vikt att idrottare ges en möjlighet att skydda sina personliga varumärken snarast eftersom att det annars kan utnyttjas för annans ekonomiska vinning eller degenereras.

Är det möjligt att skapa ett varumärkesskydd för idrottares personliga varumärken?

Det kanske största problemet som författaren (Jimmy Palmborg) lyfter fram kring ett eventuellt varumärkesskydd för personliga varumärken är hur man skall definiera varumärket så att inte bara namn utan också de övriga värden som kan innefattas i begreppet, kan återges grafiskt och uppfylla kravet på särskiljningsförmåga. Med ledning av fallet O´Bannon mot NCAA och ESPN´s Jay Bilas Kritik mot NCAA kan vi dock se att det finns klara incitament för att en idrottare kan återges på ett grafiskt sätt. Ett klart svar på denna fråga kan emellertid inte ges innan praxis har prövat frågan med svensk rättstillämpning.

Vidare problem som lyfts fram gäller rättssäkerheten då regleringen på området riskerar att bli otydlig. Det måste finnas tydliga gränser och regler kring vem som kan ansöka om skyddet och kontroller måste göras av rätten för att kartlägga vad en gängse medborgare anser omfattas av ett personligt varumärke och vem som har rätt att skydda det. Detta problem kan emellertid lösas genom att rätten använder sig av marknadsundersökningar och drar analogier till det skyddsintresse som åsyftas i namnlagen angående vilka artistnamn som skall skyddas. Exempelvis kan kravet på att personen skall vara känd i hela riket vara rimligt att anamma vad gäller vem som har rätt att ansöka om att registrera ett personligt varumärke. (Palmborg, 2014)

Avslutande kommentarer

Utifrån det som framkommit i denna artikel saknas det i dagsläget en fullgod möjlighet för idrottare att skydda det personliga varumärket. När ett företag använder sig av en idrottares nummer, längd, bild eller andra karaktärsdrag kan de varken hindra att detta sker eller erhålla ersättning för olagligt intrång. Detta leder till att idrottaren som personlig varumärkesinnehavare inte på ett tillfredsställande sätt kan disponera över sina immaterialrättsliga rättigheter. Ett tydliggörande av rättsläget skulle ge idrottaren en möjlighet att inte bara själv kunna disponera över sitt varumärke utan också skapa en mer professionell hållning till elitidrottarens unika ställning i yrkeslivet och därmed på ett rättssäkert sätt säkerställa elitidrottarnas kommersiella rättigheter på marknaden. Ett tydliggörande av rättsläget för elitidrottare bör enligt författaren (Jimmy Palmborg) inte ske genom att förändra gällande lagtext eftersom det riskerar att gå emot det den idag rådande systematiken inom området, dvs. att domstolarna har att avgöra tolkningen av gällande rätt utifrån de för tillfället rådande förutsättningarna i samhället. Istället bör rättsläget förtydligas genom att pröva ett lämpligt fall, det vill säga ”huruvida en idrottares övriga särdrag och egenskaper – utöver sitt namn – kan anses så pass starkt sammankopplade med vissa värden och andra associationer att en genomsnittskonsument uppfattar det som en specifik idrottare” (Palmborg, 2014, s.42). Fallet bör därför avgöras i allmän domstol och på så sätt erhålla en vägledande praxis för framtida fall av liknande karaktär.